【内容提要】
“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适使用方法律若干问题的建议》（以下简称《建议》）规定，“医疗机构中的国家员工，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药商品采购活动中，借助职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，根据刑法第三百八十五条的规定，以纳贿罪定罪处罚。医疗机构中的非国家员工，有前款行为，数额较大的，根据刑法第一百六十三条的规定，以非国家员工纳贿罪定罪处罚。医疗机构中的医务职员，借助开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药商品销售方财物，为医药商品销售方谋取利益，数额较大的，根据刑法第一百六十三条的规定，以非国家员工纳贿罪定罪处罚。”近年来，国家为减轻群众医疗负担，大力推行药品、医用耗材集中带量采购模式，采购主体、采购步骤、成本结算方法等与以往相比均有所不同，实践中，对该种模式下怎么样准确认定公办医疗机构中医务职员是“从事公务”还是“从事医务”，其收受医药代表、商家等人回扣行为构成纳贿罪还是非国家员工纳贿罪，容易存在不同认识。为精确认定此类行为性质，笔者从带量采购模式下对“从事公务”的认定，处方权、行政管理权与业务指导权的区别等方面，对纳贿罪与非国家员工纳贿罪的准确认定进行探讨，以资参考。
【基本案情】
张某某，A市B公办医院骨科主任、C病区主任、医疗小组组长。
2025年，A市医疗保障局拓展集中带量采购工作，B医院考虑到张某某作为骨科主任，对骨科耗材的临床成效、用需要等更为知道，将骨科耗材的报量职责交由张某某履行，张某某代表B医院上报其选择的骨科耗材品牌（包含D品牌骨科耗材），向医疗保障局提供采购建议和确定采购量的基础数据。当年，A市医疗保障局与D品牌骨科耗材销售公司完本钱区域医用耗材整体带量减少价格谈判后，下发公告需要包含B医院在内的各定点医疗机构完成预采购量任务。张某某同意D品牌骨科耗材销售公司职员徐某的请托，承诺在其所在科室的临床诊疗中提升D品牌骨科耗材用量，尽快完成带量任务；
与在后续B医院向医疗保险局上报预采购量时，提升D品牌骨科耗材报量。
2025年至2025年，张某某作为B医院骨科主任，一方面，在上报耗材预采购量时，选择D品牌骨科耗材作为报量品牌之一，并提升了有关报量；
其次，需要所在科室大夫积极完成该耗材的带量任务。其间，张某某收受徐某所送财物287万元。
【分歧建议】
本案中，对于张某某收受徐某所送财物的行为构成何罪，存在两种不认可见。
第一种建议觉得：在带量采购模式下，A市医疗保障局已经将D品牌骨科耗材纳入带量采购目录，并谈定采购价格、采购数目，张某某并没参与该医用耗材的价格确定、合同签订、支付货款等重点采购环节，不适合将张某某在已确定的提供商中选择用医用耗材的行为认定为行使采购权。虽然张某某需要所在科室大夫完成带量任务的行为提升了D品牌骨科耗材的采购量，看上去行使了行政管理职权，但这本质上仍是通过自己及其科室大夫开处方行为达成的。张某某的行为不是从事公务，应认定其收受徐某所送财物行为构成非国家员工纳贿罪。
第二种建议觉得：张某某虽然没直接参与医用耗材带量采购的价格谈判、签订合同等环节，但其作为B医院骨科主任，在带量采购的报量环节，有权代表B医院上报其选择的骨科耗材品牌与预采购量，向医疗保障局提供采购建议和确定采购量的基础数据，影响了有关耗材的采购，是一种间接采购行为。张某某还安排科室大夫积极完成带量任务，通过行使行政管理权影响了D品牌骨科耗材的用法量，从而影响了该耗材的医院采购量，因为采购的品牌及数目直接决定了医院支付采购款数额，因而这是对国有资产的支配、用行为。张某某的行为是从事公务，应认定其收受徐某所送财物行为构成纳贿罪。
【建议评析】
笔者赞同第二种建议，具体剖析如下。
1、准确区别公办医疗机构医务职员的处方权、行政管理权和业务指导权
医疗活动具备技术性、专业性、经验性强的特征，因此医院在设置管理运行机制时，不只要考虑行政管理，还要考虑技术管理，加大技术资深的权威大夫对年轻大夫的业务指导，达成医疗技术的“传帮带”。实践中，很多医院设立了病区主任、医疗小组组长等职务，达成行政和医疗双重管理，这事实上是在处方权和行政管理权以外，又赋予了部分医务职员肯定的业务指导权。因此，在研究公立机构医务职员收纳贿赂行为的定性问题时，应当小心分辨医务职员行使的到底是处方权、行政管理权还是业务指导权，以此区别对其身份应认定为从事公务的国家员工，还是从事医务的非国家员工。
处方权，是指医务职员开具药物处方的权力。
2025年2月卫生部令第53号发布的《处方管理方法》第三章和第四章分别对“处方权的获得”“处方的开具”作出了规定。依据《处方管理方法》等有关规定，医师行使处方权，需要遵照药品说明书、诊疗指南及患者诊断和病情依法行使，每张处方限于一名病人的用药。这样来看，医务职员需要在综合诊断患者具体病情后才能开具处方，处方权一般具备个案性、对应性、微观性特征，其直接载体为处方单、手术单与针对个案患者的手术策略等。医务职员开处方的行为是纯粹的技术性活动，一般觉得不是从事公务，而是一种医务活动，在此过程中，对医务职员不应以国家员工论，依据《建议》规定，如其收受医药商品销售方财物，数额较大的，则构成非国家员工纳贿罪。
行政管理权，是指医务管理职员基于其行政职务，对所辖科室或团队的人、财、物与有关事务的领导、管理权力，具备强制性、约束性、宏观性特征，总是不涉及具体病例或个案，一般体现为科室行政领导的管理需要、行政命令等。医务管理职员借助行政管理权安排别人开处方的行为是从事公务，此时对其身份应以国家员工论，如其收受医药商品销售方财物，数额较大的，应认定构成纳贿罪。
业务指导权，是指医务职员基于专业技术常识和临床经验，与对医药商品用成效、适用范围等的权威理解，对别人诊疗活动进行专业指导的权力，如医疗小组组长对于组内成员诊断某一个或者某一类病例时提供处方建议。业务指导权不同于行政管理权的强制性和宏观性，具备建议性和针对性特征。笔者觉得，假如医务职员借助业务指导权指导别人多开某一类医药商品的处方，其行为像处方权的延伸，仍然是一种技术性活动，不具备公共管理性，从事的是医务而非公务，此时，对医务职员不应以国家员工论，如其收受医药商品销售方财物，数额较大的，应认定构成非国家员工纳贿罪。
2、张某某通过报量行为，间接行使了带量采购权，是从事公务的行为
所谓带量采购，是指政府为了减轻病人医药成本负担推行的一种“以量换价”的药品、医用耗材集中采购方法，即国家、省市级医疗保险局以“团购”方法，让药品、医用耗材生产企业针对具体的采购数目价格并进行价格谈判，公立医院在协议期内按中选价格采购药品、医用耗材并完成采购量。虽然公立医院不参与药品、医用耗材的价格和数目谈判、选定提供商等环节，但依据规定，公立医院应当依据临床状况，向医疗保险局上报其选中的药品、医用耗材的品牌与预采购量，作为医疗保险局确定下一轮带量采购品牌和采购数目的依据。
本案中，B医院考虑到张某某作为骨科主任，对骨科耗材的临床成效、用需要等更为知道，因此将骨科耗材的报量职责交由张某某履行。张某某代表B医院向医疗保险局推荐、建议采购骨科耗材的品牌及数目，医疗保险局再依据各家公立医院报量状况综合考虑、确定采购品牌及数目，客观上张某某已经通过报量行为影响了医疗保险局的采购活动，间接参与了医疗保险局带量采购权的行使，应当认定张某某的行为是从事公务。
刑法第九十三条规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的职员，以国家员工论。本案中，张某某作为国有事业单位中从事公务的职员，应当以国家员工论。张某某在医药商品采购活动中，借助职务上的便利，收受徐某贿赂，依据《建议》规定，应认定其构成纳贿罪。
3、张某某借助担任科室主任的职务便利，安排科室大夫完成带量任务，是行使行政管理权的公务行为
本案中，张某某推行了两种行为，一种是上述报量行为，另一种是其作为科室主任，需要科室其他大夫完成带量任务的行为。那样，张某某的后一种行为是不是是公务行为？
有看法觉得，依据《建议》规定可以看出，开处方是大夫借助自己技术、专业而推行的公共服务活动，不是公务性的行政管理活动，张某某作为科室主任，安排科室其他大夫在诊疗活动中提升D品牌骨科耗材用量，最后落脚点仍然是处方权的行使，是张某某借助自己技术指导科室大夫开处方行为，因此张某某的行为不是从事监督、管理国有资产的公务活动，不是行使行政管理权。
笔者觉得，张某某借助担任骨科主任的职务便利，安排科室其他大夫完成D品牌骨科耗材带量任务，是行使行政管理权、管理国有资产的公务行为。在判断医务职员是不是从事公务时，仍应当从有无真的行使监督、管理国有资产职权的角度进行实质判断。本案中，张某某作为骨科主任，安排其他大夫提升D品牌骨科耗材用量，并不是是对其他大夫开处方的技术指导，不是在从事医务，这背后势必对应着国有资产因其管理行为而被支配用。本质上，张某某通过对人的管理达成了对国有资产的管理，是从事公务行为。
有看法觉得，在带量采购模式下，医疗保险局已经决定了医药商品的采购量和采购价格，医院只能根据医疗保险局的需要严格完成采购任务，医疗商品的购入和货款的支付均根据医疗保险局的需要进行，医院的医务职员没管理国有资产的空间。但事实上，即使是在带量采购模式下，公立医院在采购方面仍有肯定的自主权。一方面，对于带量采购名单上的医药商品，医院仍然具备采购自主权，只不过采购的品牌和数目有所限制。结算成本时，药品、医用耗材销售企业是依据医药商品实质用量与医院结算，而非依据预定采购量与医疗保险局结算。其次，医院可以超额采购，医疗保险局并没为带量采购名单上的医药商品设置采购量上限，医院在完成带量采购任务后，还可以进行超额采购，进一步影响采购量。因此，带量采购模式下，公立医院仍具备肯定的采购权，张某某作为骨科主任，具备管理国有资产的职权，其管理行为是从事公务，在此过程中，其借助职务便利，为医药商品销售方谋取利益并收受287万元财物，构成纳贿罪。（江苏南京纪委监委 王瑞琼 冯哲）